離婚のときの共同親権・単独親権と親権者の決まり方

離婚時の親権者の決定

現在の日本の民法では，未成年の子供の両親が夫婦として婚姻しているときは，父親（夫）と母親（妻）の双方が，子供の共同親権者となっています。

海外には離婚後も共同親権者のままとする制度の国もありますが，日本の民法は，未成年の子供の両親が離婚するときの子供の親権者について次のように定めています。

「双方又は一方を親権者と定める」ということは，次の３つの選択肢があることになります。

• 父親と母親の双方が共同親権者となる
  
• 父親が単独親権者となる
  
• 母親が単独親権者となる
  

子供と同居する親を決めることとの関係

親権と子供の住居の関係は，例外はありますが，次のとおりとなります。

父親と母親の双方が共同親権者

子供が父親と同居する場合，子供が母親と同居する場合の２パターンがある（親権者を決めるのとは別に，どちらと同居するかを決める）

父親が単独親権者

子供は父親と同居する

母親が単独親権者

子供は母親と同居する

そのため，親権・同居の組み合わせとしては，次の４つの選択肢があり，父母の離婚のときには，この４つの中から１つを決定することになります。

1. 父親と母親の双方が共同親権者となって，子供は父親と同居する
2. 父親と母親の双方が共同親権者となって，子供は母親と同居する
3. 父親が単独親権者となって，子供は父親と同居する
4. 母親が単独親権者となって，子供は母親と同居する

通常の決定順序

子供が父親と母親のどちらと同居をするかを決めてから，単独親権とするか共同親権とするかを決めるのが，通常の決定順序となります。

子供が父親と同居して父親と一緒に生活するか，それとも母親と同居して母親と一緒に生活をするかの決定の方が，親権者の決定よりも，子供にとって重要であるからです。

ステップ１　離婚後に子供と同居する親の決定

離婚後に子供が父親と母親のどちらと同居をするかを決める方法に関係する民法の条文は次のとおりとなっています。

子供が住む場所は，この条文の「その他の子の監護について必要な事項」の１つです。
法律上は，子供が父親・母親のどちらと同居するか自体を決めるのではなく，子供が住む場所を決めるときに，父親の住所と同じ場所に決めたら父親と同居と決めたことになり，母親の住所と同じ場所に決めたら母親と同居と決めたことになるという仕組みになっています。

まずは，父母が，この条文にしたがって「子の利益を最も優先して考慮」して協議し，子供が父親と母親のどちらと同居をするかを決めます。
協議が調わないとき，協議できないときには，家庭裁判所に決めてもらうことになります。

子供と同居する親を決定するときの家庭裁判所の考慮事項

家庭裁判所に決めてもらうことになったとき，家庭裁判所も，子供の利益を最も優先して考慮して決定します。家庭裁判所は，最近までは，次の各要素を総合的に考慮して決定すると言われていました。

主たる監護者

子供が生まれてから主として子供を継続的かつ適切に監護してきた者であるか

監護環境の継続性

子供の交友関係など子供の生活環境が継続できるか

子の意思の尊重

子供の意思

きょうだい不分離

きょうだいがいるときは同一の親の下で監護されるのが良い

監護開始の違法性

監護開始において違法な行為がされたときは考慮する

面会交流の許容性

面会交流（現在は親子交流と言います）に寛容か否か

婚姻関係破綻の有責性

父母のいずれか一方に不貞行為など破綻の責任がある場合に考慮する（この点を考慮するかどうかは見解が分かれていました）

令和６年に，裁判所の中で，次の４つのポイント（着眼点）を総合的に考慮して決定するという考え方が提唱され，この考え方を採用する裁判官が多くなってきています。

従前の監護状況

子供が従前どのように監護養育されてきたか

監護態勢

子供が今後どのような監護養育を受けられるか

子との関係性

子供が親とどのような関係を築いているか

他方の親と子の関係に対する姿勢

子供が親から他方の親との関係を維持するために必要な配慮を受けられるか

ステップ２　父母を共同親権者とするか子供と同居する親を単独親権者とするかの決定

子供と同居する親が決まったら，次に，父母を共同親権者とするか，子供と同居する親だけを親権者（単独親権者）とするかを，父母が協議して決定します。
協議が調わないとき，協議できないときは，家庭裁判所に決めてもらうことになります。

裁判所が，父母を共同親権者とするか，同居する親を単独親権者とするかを決定するときについて，民法は次のように定めています。

必要的単独親権事由のあるとき

条文の「一」「二」と「その他父母の双方を親権者と定めることにより子の利益を害すると認められるとき」を「必要的単独親権事由」と呼んでいます。これらのいずれかに該当すると，「父母の一方を親権者と定めなければならない」ことになっていますので，裁判所は，必ず，単独親権者とします。

必要的単独親権事由のないとき

必要的単独親権事由に該当しないときは，裁判所は，父母を共同親権者とするか，子供と同居する親を単独親権者にするかについて，「子の利益のため，父母と子との関係，父と母との関係その他一切の事情を考慮」して判断します。
共同親権が原則，単独親権が例外というわけではなく，どちらが子供の利益になるかという観点から判断されます。

子供と同居することになる親が父母を共同親権者とすることに反対しているときはどうなるか

裁判所の運用や裁判官個々人の判断になり，どのような場合に父母が共同親権者とされるのかの予測は難しいところです。
もっとも，父母を共同親権者とすることが子供の利益になるのは，基本的には父母が協力して円滑に子供のことを決めていけると言える場面であるところ，子供と同居することになる親が他方の親と共同親権者となることに反対しているようなときは，裁判所が無理に共同親権者と定めても父母の協力が見込めないことが多く，単独親権者とするより共同親権者と定めることの方が子の利益になると判断されることは少ないのではないかと思います。

この点について，法務省「Ｑ＆Ａ形式の解説資料（民法編）」３－１１では，以下の５事例を父母の合意ができなくとも子の利益のために父母を共同親権者とすることが望ましい場合に該当し得る事例として挙げています。

1. 同居親と子との関係が必ずしも良好ではないために，別居親が親権者としてその養育に関与することによって子の精神的な安定が図られるケース
2. 同居親による子の養育に不安があり，関係機関による支援・関与に加え，別居親の関与があった方が子の利益にかなうケース
3. 父母間の感情的な問題と，親子関係とを切り分けることができる父母のケース
4. 支援団体等を活用して子の養育について協力することを受け入れることができるケース
5. 当初は高葛藤であったり，容易に合意ができない状態にあったりしたが，調停手続の過程等で感情的な対立が解消され，親権の共同行使をすることができる関係を築くことができるようになったケース

この事例を大きく分類すると，子供と同居する親だけに親権行使をさせることが子の利益の観点で不適切，不安な場合（事例１，事例２），支援があれば協力関係を築くことができる場合（事例３，事例４，事例５）が考えられていると言えます。
共同親権のメリットとして，「子供が両親から愛情を受けられる」「子供と別居する親にも親としての自覚が高まり，養育費の支払いが促進される」などと言われることがありますが，そのような一般的なメリットだけでは足りないと考えられます。

そのため，子供と同居する親が共同親権に反対している場合で，子供と同居する親の監護養育に特に不安がなく，支援があっても父母の協力が困難な場合には，裁判所が父母を共同親権者と定めることになりにくいでしょう。

事例１～５は，「子の利益のために父母を共同親権者とすることが望ましい場合に該当し得る」事例として挙げられているものであり，「該当する」事例と説明されているわけではありません。該当する場合も該当しない場合もあることになります。
事例１，事例２では，無理に父母を共同親権者と定めても，円滑に協議して子供のことを決めることは難しいと予測されます。父母を共同親権者とすることが望ましいのは，父母間の対立，紛争が生じるおそれなどのデメリットを考慮してもなお，他方の親を共同親権者として関与させることが子の利益になるという場合になるでしょう。
事例３，事例４では，父母に支援者・支援機関の利用を強制できるわけではなく，父母の双方に支援者・支援機関を利用する態度がない限り，父母を共同親権者としても子の利益にならないことから，現実には，子の利益のために父母を共同親権者とするのが望ましいと言えるまでの状況になることは少ないでしょう。
事例５は，調停手続で，裁判所や代理人弁護士の関与により父母が子供のために協力するようになったとしても，裁判所や代理人弁護士の関与がなくなると対立が再発する可能性が相当程度にありますので，裁判所や代理人弁護士の関与がなくなっても安心な程度に改善した場合に限られるでしょう。

子供自身が父母を共同親権者とすることに反対しているときはどうなるか

子供の意向は，「子の利益のため，父母と子との関係，父と母との関係その他一切の事情を考慮しなければならない」の「父母と子との関係」として考慮されることになります。
裁判所の運用や裁判官個々人の判断になりますが，子供の年齢が高いほど子供の意向が重視され，１５歳以上の子供が真意で反対しているときには，子供の意向どおりの判断になると考えられます。